독일 기본권이론의 이해(책소개)(출처: 법문사)

  * 서문

이 책은 기본권이론에 관한 독일의 중요한 문헌 중 몇 가지를 가려 뽑고 이를 한국어로 옮긴 것이다. 독일의 기본권이론은 옐리네크의 지위이론으로부터 현대에 이르기까지 한국에 많은 영향을 미쳤으며 아직도 그 위력은 계속되고 있다. 독일에서의 기본권은 영국이나 미국 또는 프랑스에서와는 달리 그 역사적·정치적 후진성으로 인하여 이들 국가들보다 뒤늦게 발전되었으며 이에 따라 학자들에 의한 이론중심적인 발전을 해온 것이다. 여기에 수록한 13편의 문헌은 독일 기본권이론 중 대표적인 저서와 논문 가운데 일부는 발췌한 형태로 소개하였으나 대부분은 전문을 완역한 것이다.

이 책의 독자는 대학에서 헌법을 이미 공부한 고학년 학생이나 대학원 학생 이상으로 독일의 헌법이론에 특별한 관심을 가진 젊은 연구자들을 염두에 두고 편집한 것이다. 잘 알다시피 현재의 한국에서는 미국이나 독일의 헌법이론만이 마치 헌법학의 전부인 것같이 착각하는 사람들이 적지 않다. 이름이 상당히 알려진 저술가 중에도 독일의 학설과 판례를 그대로 맹목적으로 교과서에 수록하는가 하면, 아예 독일의 교과서를 모델로 해서 만든 유사품 내지는 번안서 같은 책자마저 나돌고 있다.
그런가 하면 헌법재판소의 판결문도 독일 연방헌법재판소의 판결문을 그대로 모방하는 정도를 넘어 표절에 이르고 있는 실정이다. 외국의 판결을 참고하는 것이 잘못이라는 뜻이 아니라 아무런 출처나 인용도 없이 자기의 생각인양 공문서를 작성하는 태도가 문제인 것이다.
이 책은 이상과 같은 문제의식에서 편찬된 것이다. 즉 원전의 전문을 읽은 후에 자기의 생각으로 이를 검토하고 비판하는 습성을 길러야 한다는 것이다. 당연한 말이지만 독일의 기본권이론은 독일이라는 나라의 특수한 역사적·정치적 배경과 사회적·문화적 전제 위에서 생성된 것이다. 따라서 이것을 그대로 한국에 적용하거나 더구나 [최신]이란 레테르까지 붙여 과대포장해서는 안 될 것이다. 우리의 학계와 실무계에 이처럼 외국의 이론이라면 무조건 좋은 것이며 수용되어야 하는 것처럼 생각하는 잘못된 풍조는 하루속히 고쳐야 할 것이다.

이 책은 여러 가지의 기본권이론 중 독일의 몇몇 학자들이 생각한 것을 소개한 것에 불과하다. 독자들은 이것을 하나의 참고자료로 삼아 영국과 미국에서의 권리장전의 전개와 프랑스에서의 인권선언의 발자취도 함께 살펴 보아야할 것이다. 서구의 기본권이론과 실제를 검토한 연후에는 다시 자신의 기본권이론, 나아가서는 한국적인 기본권이론을 전개해 나가야 할 것이다.

2004년 2월 부산에서
김 효 전


* 목차

제１장 주관적 공권의 체계---게오르그 옐리네크
제２장 기본권과 기본의무---헤르만 헬러

제３장 헌법의 통합적 실질내용 ―특히 기본권---루돌프 스멘트
제４장 바이마르 헌법에 있어서의 자유권과 제도적 보장---칼 슈미트

제５장 공용수용과 사회화---한스 페터 입센
제６장 헌법학의 오늘날 상황에 대해서---에른스트 포르스토프

제７장 급부국가에 있어서의 기본권---페터 해벌레
제８장 기본권이론과 기본권해석---에른스트-볼프강 뵈켄회르데

제９장 독일연방공화국에 있어서의 외국인의 국법상의 지위---요제프 이젠제
제10장 기본권체계의 이념과 요소---클라우스 슈테른

제11장 주관적 권리와 객관적 규범으로서의 기본권---로베르트 알렉시
제12장 과잉금지와 형량요청---클라우스 슈테른

제13장 기본권 보호의무---크리스티안 슈타르크


* 저자 약력

게오르그 옐리네크 (Georg Jellinek, 1851-1911)
라이프치히 출생. 빈, 하이델베르크, 라이프치히 대학에서 법학과 철학 공부. 1872년 라이프치히 대학에서 철학박사학위를 받다. 1879년 빈 대학에서 교수자격취득. 1891년 블룬츨리의 후임으로 하이델베르크 대학 교수가 되다. 독일 공법학의 집대성자로 불린다.

헤르만 헬러 (Hermann Heller, 1891-1933)
오스트리아의 테쉔 출생. 빈, 그라쯔, 인스부르크, 킬 대학에서 법학과 국가학 수학. 제1차 세계대전이 발발하자 오스트리아군에 입대. 1920년 킬 대학에서 교수자격 취득. 1928년 베를린 대학 조교수. 1932년 프랑크푸르트 대학 정교수. 1933년 나치스가 정권을 장악하자 스페인의 마드리드로 망명하여 그곳에서 사망.

루돌프 스멘트 (Rudolf Smend, 1882-1975)
스위스 바젤에서 출생. 1904년 괴팅엔 대학에서 법학박사학위 취득. 1909년 킬 대학에서 알베르트 해넬의 지도 아래 교수자격취득. 1909년 그라이프스발트, 1911년 튀빙엔, 1915년 본, 1922년 베를린 등지의 교수 역임. 1935년부터 1950년까지 괴팅엔 대학 교수 역임. 한편 1946년부터 1955년까지 독일 복음교회의 고문위원, 1945년부터 1963년까지 개혁교회 연합지도자 회의 위원 등을 지내며 교회법 연구. 국가의 동태적인 파악을 통합이론에 의거하여 설명한다.

칼 슈미트 (Carl Schmitt, 1888-1985)
베스트팔렌주 플레텐베르크 출생. 1910년 슈트라스부르크 대학에서 박사학위 취득. 1914년 [국가의 가치와 개인의 의미]로 같은 대학에서 교수자격논문 통과. 1921년 그라이프스발트, 1922년 본, 1928년 베를린 상과대학, 1933년 쾰른, 1933 ～1945년 베를린 대학 교수 역임. 나치스 시대에 추밀고문관 등을 지내고 협력한 죄과 때문에 제2차 대전 후 대학에서 추방되고 고향에서 은둔생활을 하다가 작고하였다.

한스 페터 입센 (Hans Peter Ipsen, 1907-1998)
함부르크 출생. 함부르크 대학에서 법학을 공부한 후 국가시험에 합격. 1939년 함부르크 대학 정교수. 1972년 유럽법협회 명예회장. 독일 국법학자협회 명예회장. 자알란트 대학 명예법학박사.

에른스트 포르스토프 (Ernst Forsthoff, 1902-1974)
루르 지방의 두이스부르크 출생. 1930년 프라이부르크 대학 강사, 1933년 프랑크푸르트 대학 원외교수. 1935년 함부르크, 1936년 쾨니히스베르크, 1941년 빈 대학 교수 등을 역임한 후 1943년 하이델베르크 대학 교수가 된 이래 이곳에서 평생을 보냈다. 칼 슈미트 학파의 대표적인 학자로 그의 행정법이론은 한국과 일본에 널리 소개되었다.

페터 해벌레 (Peter Häberle, 1934- )
뷔르템베르크주 괴핑겐(Göppingen)에서 출생하였으며 프라이부르크 대학에서 박사학위를 받은 후 교수자격논문이 통과되어 마르부르그 대학 교수를 거쳐 바이로이트 대학 교수로 재직하다가 2002년에 정년 퇴직하였다. 스멘트학파를 계승하며 그의 제도적 기본권이해와 급부국가의 기본권이론이 대표적인 업적이다.

에른스트 볼프강 뵈켄회르데 (Ernst-Wolfgang Böckenförde, 1930- )
카셀 출생. 1956년 뮌스터 대학에서 법학박사. 1961년 뮌헨 대학에서 철학박사학위 취득. 1964년 뮌스터 대학에서 교수자격논문 통과. 1964～69년 하이델베르크 대학 교수. 1969～1977년 빌레펠트 대학 교수. 1977년부터 프라이부르크 대학의 공법, 헌법사 및 법제사, 법철학 담당 정교수. 사회민주당의 법정책 이론가. 1983～1996년 연방헌법재판소 재판관 역임. 현재는 프라이부르크 대학 명예교수.

요제프 이젠제 (Josef Isensee, 1937- )
힐데스하임 출생. 프라이부르크, 빈, 뮌헨 대학에서 공부한 후 1961년 뮌헨 대학에서 제1차 사법관 국가시험합격. 1966년 뮌헨 대학에서 제2차 시험 합격. 1962～1970년 에어랑겐 대학에서 연구 조교와 사강사. 1972년 Walter Leisner의 지도 아래 교수자격 취득. 1972년 자르브뤼켄 대학에 교수로 초빙되어 1975년까지 재직. 1975년이래 본 대학 정교수와 법대 학장을 역임한 후 2002년 정년 퇴직하였다. 독일 국법학자협회 회장도 역임하였다.

클라우스 슈테른 (Klaus Stern, 1932- )
뉘른베르크 출생. 에어랑겐과 뮌헨 대학 수학. 1956년 뮌헨 대학에서 마운츠와 엥기쉬의 지도 아래 [연방헌법재판소의 법률해석과 해석의 원칙들]로 박사학위 취득. 교수자격논문은 1961년 뮌헨 대학에서 [경제헌법과 에너지 경제법]이 통과되었다. 그동안 사법관 국가시험에 합격하였으며, 1955～1961년 조교와 사강사를 역임한 후 1962년 베를린 자유대학의 교수로 초빙을 받았다. 1966년부터 1997년까지 쾰른 대학 교수를 역임하고 정년 퇴직하였다. 1976년부터 2000년까지는 노르트라인·베스트팔렌 주 헌법재판소의 재판관을 겸임하였다.

로베르트 알렉시 (Robert Alexy, 1945- )
올덴부르크 출생. 1965년 아비투어를 마친 후 1965～68년 군복무를 필하고 중위로 제대하였다. 1968～73년 괴팅엔 대학에서 법학을 공부한 후 랄프 드라이어의 지도 아래 [법적 논증이론]으로 1976년 괴팅엔 대학에서 법학박사의 학위를 취득하였으며, 1984년에는 같은 대학에서 [기본권의 이론]으로 교수자격을 취득하였다. 1985년 레겐스부르크 대학의 공법 및 법철학교수로 초빙을 받았으나 거절하고 1986년이래 킬 대학 교수로 재직하고 있다.

크리스티안 슈타르크 (Christian Starck, 1937- )
브레슬라우 출생. 킬, 프라이부르크, 뷔르츠부르크 대학에서 법학, 역사학 그리고 철학 수학. 1963년 뷔르츠부르크 대학에서 법학박사 학위 취득. 1969년 같은 대학에서 교수자격논문 통과. 1971년부터 괴팅엔 대학 교수로 부임하여 현재에 이르고 있다.

* 출처 : 법문사 홈페이지(바로가기 http://www.bobmunsa.co.kr/book/view.asp?num=23680)