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  올해 초 사법연수원 41기와 로스쿨 1기의 법률시장 배출을 앞두고, 언론에서 앞다투어 변화된 현실을 전하기에 바빴다. 논지는 대체로 '경쟁심화', 속된 말로 좋은 날은 다 갔다는 말이다. 이런 상황에서는 사법연수생이나 로스쿨 졸업생이나 차이가 없다니 사실 서로 싸울 일도 아닐 수 있겠다. 

그런데 이런 기사를 두고 속이 쓰린 것은, 단지 좋은 날 다 지나고, 주변 사람들이 몰래 고소한 웃음을 짓기 때문만은 아니다(전혀 없다고는 말 못하겠다). 정말 속이 쓰린 것은 로스쿨 도입이라는 사법제도개혁 취지와 다르게 모든 기사가, 소위 사람들이 우러러 보는  "사시합격생" 혹은 "로스쿨졸업생"의 취업현황이라는 것에 초점이 맞춰져 있기 때문이다. 어쩌면 로스쿨 도입은 사법제도 개혁이라는 대의보다 성공이라는 우리의 근원적 욕망에 연결된 문제일지 모르겠다. 아니, 나는 그것이 본질이라고 생각한다. 이 점을 이해하지 못하면 아마 앞으로의 어떠한 보완책도 할 성공적일 수 없을 것이다.

  한겨레 신문을 읽다가 로스쿨 도입에 대한 쓴 소리를 발견했다(http://www.hani.co.kr/arti/opinion/column/526557.html). 눈을 의심했다. 아니, 한겨레가?? 사실 로스쿨 도입은 개혁진보진영에서 더욱 기를 쓰고 찬성하기는 했었다(유일하게 민주주의법학연구회에서 반대했던 것으로 기억한다). 그렇기에 진보진영에서 로스쿨을 비판하기에는 사실 껄끄러운 부분이 있을 것이다. 물론 아직 도입도 몇년 되지 않은 제도를, 게다가 이제 막 사회에 진출한 첫 졸업생을 배출한 마당에 실패라느니, 애초에 문제였다느니, 이런 말을 하기에는 적절하지 않을 것이다. 그럼에도 여러가지로 예견할 수 있는 문제점에 대해서는 애정어린 비판과 감시가 있어야 하지 않았을까라는 매우 초보적인 수준의 안타까움이 있다. 

이미 로스쿨이 도입된 마당에 그 도입 자체를 비판하는 것은 무의미할지 모르겠다. 그래도 최소한 도입취지와 목적을 다시금 되새겨 보는 태도는 필요하다고 본다. 만약 그렇지 않다면 로스쿨 도입이 이러한 목적 외의 정파적 이해관계에 따라 이루어졌다고 자인하는 꼴이 될 것이다. 로스쿨에 애정이 있다면, 아니 최소한 사법제도개혁의 취지에 공감한다면 도입취지와 목적에 기반한 비판을 멈추지 말 것이며, 이를 귀기울여 들을 일이다. 로스쿨을 반대하기에 비판하는 것만은 아니라는 말이다.

  애초 법조인 양성제도 개혁을 놓고 문민정부 시절인 1995년 그 논의가 시작한 이래 수많은 제도가 제안되었다. 애초 그 논의가 시작되던 당시에는 문민정부의 특성상 "세계화"라는 대의 하에 논의가 전개되었다. 물론 단순히 저 "세계화"라는 말을 희화화할 것만은 아니다. 세계적 추세에 뒤졌다는 것은 제도의 형태만이 아니라, 역사적 역할과 그 내용에도 있을 수 있는 것이기 때문이다. 이 점에서 법조양성 시스템이 개혁되어야 함에는 의문의 여지가 없었다. 

그러나 이후 논의는 지지부진한 채, 발본적 개혁보다는 사법시험 합격자 증원이라는 꼼수로 겨우 버티고 있었다. 1981년 합격자를 300명으로 확정한 것을 시작으로 1996년 500명으로 증원한 이래 매년 100명씩을 늘려 2001년 합격생 1000명 시대가 이루어졌다. 아직 만족할만한 수준은 아니지만 어느 정도 변호사 수가 증가한 이상 법조인 양성제도 개혁이라는 근본적 문제를 도외시하기 어려웠을 것이다. 또한 역대 가장 진보적인 정권이라 할 수 있는 참여정부 하에서 사법개혁이라는 대의를 내세웠을 때, 상당한 호응을 얻었던 것도 사실이다. 

  로스쿨 도입 전까지의 법조인 양성 시스템은 주지하다시피 사법시험이라는 선발제도와 사법연수원이라는 교육제도로 이루어져 있었다. 문제라고 지적된 가장 큰 부분은 사법시험이 기존의 법학교육을 무용지물로 만드는 유일 선발체제인 점이다. 즉, 대학에서 어떤 법학교육을 배웠든지 법조인이 되기 위해서는 사법시험 형태에 맞는 수험공부를 반복해야 하고 게다가 사법연수원에서의 새로운 실무교육을 받아야 했던 것이다. 여기에 법과대학은 개입의 여지가 전혀 없다. 이는 우리 법조양성 시스템이 공교육 현장이 아닌 사교육 현장에 의존하는 형태로 이루어졌다는 도덕적 반성을 가져왔다. 뻔히 대학에서 법학을 배웠음에도 법조인이 될 수 없는 상황이라는 이 수치스러운 상황을 보라.

많은 사람들이 대학에서 법학을 전공했으면 사법시험 정도는 (합격할 정도는 아니더라도) 어느 정도 볼 수 있는 것 아닌가 하고 생각할 것이다. 물론 타당한 지적이다. 그러나 나는 현실은 절대 그렇지 않다고 생각한다. 아마 대학에서 4년을 법학을 공부했더라도 그 지식만으로 사법시험에 응시한다면 1차 시험 성적이 50점이 채 안 될 것이라고 확신한다(대개 1차시험 합격 컷은 70점에서 80점 초반 사이이다). 그만큼 대학교육과 법조양성제도는 괴리되어 있다. 어느 것이 잘못된 것이라고 탓하는 것이 아니라 실상이 그랬다는 말이다. 

대학의 전공수업시간 안에 모든 것을 가르친다는 것은 당연히 불가능하다. 이것은 법학만이 아니라 모든 학문이 마찬가지이다. 문제는 사법시험이 최소한 질의 문제가 아닌 양의 문제로서 첫 단계를 걸러낸다는 것에 있다. 개인적인 경험에 의하면 대학 4년간 최소한 민법 전부를 강의들어본 바 없다. 모든 교수는 해당 범위를 다 끝내지 못했다. 심지어는 거의 채권총론의 총론만 강의하다 끝난 수업도 있다! 아마 단순히 내가 수업을 통해 들은 민법의 양적인 측면을 계량한다면(정말 개략적으로 말하는 것이다) 사법시험 출제 범위의 1/20 정도밖에 안 된다고 생각한다. 이론적인 부분만 놓고 본다고 해도 1/4 정도가 아닐까. 민법이라는 단일법을 6개의 수업에 나누어 들었음에도 이 정도이다. 법조인이 되기 위해서 한 개인이 대학에 의존하는 부분이 이 정도라면 어느 누구도 굳이 법학과에 가서 여기에 열중하겠다는 생각을 하지 않을 것이다. 이것이 법학교육의 파행의 원인이며 법학교수의 수치인 셈이다.

그렇기에 과거 대안으로 제시된 거의 모든 제도가 실상 대학교육과의 연계 회복을 내용으로 삼고 있었다. 이는 효율성 측면에서도 의미가 있었겠지만, 앞서 말했듯이 도덕적 측면의 문제를 위해서도 제안된 것일테다. 공교육의 수치를 만회해보고자 하는 것이 로스쿨제도 도입의 중요한 일면이다. 우리 시대의 법조인은 독학(실상은 거의 사교육)으로 자생한 존재가 아닌 사회가 길러낸 존재여야 한다는 말이다. 

  글이 너무 길어졌다. 오늘은 이 부분만 짧게 논하고 마쳐보자. 그런데 현재 로스쿨 도입이 정말 이 공교육의 수치로부터 벗어난 것이냐 하는 점이다. 아니, 본질적으로 이런 현상은 왜 발생했는지부터 설명해야 겠다. 왜 과거 대학교육은 법조양성제도와 괴리되었던 것인가?

혹자는 대학법학의 실무와의 괴리를 문제삼는다. 이론위주의 수업으로 법조 실무와는 너무나 괴리되어 있다는 것이다(그렇다면 대학에서 어떤 교육이 이루어져야 하는가는 다음 기회에 논해 보기로 하자). 이에 비해 사법시험은 상대적으로 판례위주의 문제이다보니 실무의 다양한 현안이 더욱 중요하게 다루어지는 측면이 있다. 

그러나 사법시험이 과연 실무와 큰 연계성이 있는가하면 꼭 그렇지도 않다. 실무에서 판례를 그대로 암기하고 있는지가 과연 중요한가? 현대와 같은 정보화사회에서 판례검색을 하면 다 나오는 내용을 굳이 암기하고 있어야 할 이유는 없다. 게다가 사법시험도 마찬가지로 비현실적인 이론에 목매어 있지는 않은가? 예컨대, 형법에서 매우 중요한 착오론을 생각해보자. 이론의 중요성은 차치하고 과연 이것이 현실적합성이 있는 논의인가? 이것과 관련된 판례는 정말 극소수이다! 그말은 이런 일은 현실에 잘 일어나지 않는다는 말이다! 사법시험도 법조인양성과는 괴리되어 있는 제도이기는 마찬가지이다.

  이 말은 우리 사회의 어떠한 공적교육, 선발시험도 법조인 양성과는 무관하다는 것을 의미한다. 왜 이러한 괴리가 발생했는지는 왜 사법시험이 어려워졌는지의 문제와 궤를 같이 한다. 그것은 그렇게 하지 않으면 법조인이 될 사람을 걸러낼 수 없기 때문이다. 왜 법조인이 될 사람을 걸러내야 하는가? 그것은 기존의 법조인에게 있는 엄청난 특권이 소수(최대 1000명)에게밖에 허락되지 않았기 때문이다. 최대한 공정하게 하려는 노력이 오히려 역효과를 낳고 말았다. 이제는 사법시험이란 왠만한 배경이 없이는 접근하기 어려운 지경에 이르렀다. 옛날처럼 절간에 들어가 독학을 하는 대신 신림동 고시학원에 등록하지 않으면 안 되는 상황인 것이다. 최근 최소한 내가 아는 그 누구도 신림동 학원의 도움 없이 이 시험을 통과한 이란 없다. 우리 사회의 이러한 황당한 고비용 체계는 한 곳이 더 있다. 수험시장이다. 말하자면 법조인 양성제도가 마치 수험시장처럼 아비규환의 현장으로 바뀐 것이다. 

우리 사회에는 평등에 대한 의식이 사뭇 강한 편이다. 이는 한국전쟁 이후 너나 할 것 없이 피폐해진 삶에서 땀은 배신하지 않는다는  건강한 신념의 결과이기도 하다. 그렇기에 일류대학, 고시합격이라는 신분상승이 긍정되었던 것도 아이러니하게도 도저한 평등의식의 산물인 셈이다. 극소수의 법조인에게 주어진 특권이 긍정되었던 것도 사법시험이라는 제도가 지닌 극도의 평등성 때문이다. 아마 실존하는 평가체계 중 이만큼 공정에 대한 시비가 없는 시험은 없을 것이다. 그러나 이러한 지위를 유지하기 위해 사법시험은 지나칠 정도로 어렵게 진화되었다. 난장판이다. 법조인이라는 존재가 이 정도의 지적수준을 요구하는 직업인지 도무지 이해할 수 없을 정도이다.

문제는 우리 사회의 이 법조인이 가지고 있는 특권이다. 돈과 밥의 문제이다. 법조직역에 대한 이러한 인식이 존재하는 한 어떠한 법조인양성 제도개선도 성공할 수 없다. 왜 국민들이 사법연수원 수료생과 로스쿨 졸업생의 월급에 관심이 가는 것일까? 그것은 대기업 초임자의 월급 비교 기사나 다를 바 없다. 그것이 사회적 공기이기 때문에 관심을 기울여주는 것이 아니다. 사법제도개혁이라는 대의 때문이 절대 아니다. 그럼에도 이러한 사회적 인식에 대한 고려 없이 제도개혁을 논하는 것은 순진한 것이든, 환상적인 것일 뿐이다.

  이 점에서 우리 사회의 무의식-의식의 근저에 있는 사법제도 개선의 가장 중요한 과제는 법조인이 누구냐라는 문제이다. 그것을 어떻게 양성할 것이냐는 차후의 문제이다. 그렇기에 수많은 사람들이 자조섞인 말로 사법시험이든 로스쿨이든 관심 없다는 말을 하는 것이다. 그것은 사법시험과 로스쿨입학을 준비하는 수 만 명의 준비생들과 그 가족들에게만 유의미한 문제일 뿐이다. 누구도 왜 이러한 개혁이 이루어진 것인지 그 목적과 취지를 알지 못한다. 단지 사법시험 합격해서 거들먹 거리더니 꼴좋다는 반응이고, 로스쿨 입학해서 판검사 다 된 것처럼 굴더니 꼴좋다는 식이다. 법조인 자체만이 아니라 법조인이 되기 위한 과정 자체도 대다수의 국민으로부터 유리된 그들만의 리그가 된 것이다. 

우리는 우리 사회의 법조인이란 누군가라는 문제로부터 출발해야 한다. 이를 단순히 추상적인 논의로 치부하지 말아야 한다. 오히려 이를 통하지 않는다면 진정한 사법개혁도 없다고 본다. 옳든 그르든, 과거에는 법조인이란 신분상승의 공정한 결과물이었다. 그러나 이는 6, 70년대의 산물일 뿐이다. 21세기 우리의 법조인상이 이것일 수 없다. 그럼에도 지금까지 우리 모두의 인식이 여기에 머물러 있기 때문에 이 모든 문제가 꼬이고 있는 것이다. 

로스쿨 입학이 어려운 것은 사법시험에 비할 바는 아닐지 몰라도 사법시험이 없어진다면 똑같이 최고로 어렵기는 마찬가지일 것이다. 그것은 수험시장에서 일류대학 입학이라는 경쟁을 뚫고 다시 그 중 최고의 학점이라는 경쟁을 뚫고 다양한 스펙 확보라는 것을 갖춘 결과물이기 때문이다. 로스쿨 입학이 어렵다는 말은 로스쿨 출신 법조인도 특권을 가지고 있을 것이라는 말과 같은 말이다. 이 점에서 법조양성 제도는 전혀 개선되지 않은 셈이다.

  그렇다면 입학 정원이 문제인가? 전혀 연관이 없는 것은 아니겠지만, 그것은 또 다른 차원의 문제이다. 정말 본질은 법조인이 누구냐라는 것이다. 현실에서 법조인은 우리 사회의 0.05% 정도밖에 안 되는 초일류계층일 뿐이다.

태아의 권리능력에 관하여는 다음의 세 단계의 문제가 연속적으로 문제된다.

1단계 : 권리능력의 시작시기(사람의 시기) - 전부노출설 VS 기타 학설
2단계 : 태아의 보호에 대한 입법주의 - 일반적 보호주의 VS 개별적 보호주의
3단계 : 태아의 법률상 지위(태아가 보호될 때 언제 보호되는가의 문제) - 정지조건설 VS 해제조건설

우리나라의 다수설과 판례는 태아가 전부 노출되었을 때 비로소 사람이 되고(전부노출설) 그 결과 태아는 사람이 아니며 권리능력이 없다고 한다. 그럼에도 태아를 보호해야 하는 경우가 있기 때문에 법으로 보호해주어야 하는데, 모든 경우를 보호해준다고 하면 기준이 모호하고 불분명하므로 개별적으로 법이 정한 부분만 보호해준다고 한다(개별적 보호주의). 그런데 3단계 논의에서 (과거) 다수설과 판례의 태도가 달라지는데, (과거) 다수설은 해제조건설(태아는 원래 문제가 발생한 시기에 권리능력이 있는 것으로 보지만 태어나기 전에 죽으면 없던 일로 본다)인 반면, 판례는 정지조건설(문제가 발생한 시기에 태아에게 권리능력이 없지만, 태어나면 옛날부터 권리능력이 있던 것으로 본다)을 취하고 있다. 그런데 다수설과 판례는 모두 전부노출설과 개별적 보호주의를 취하고 있기 때문에 정지조건설과 해제조건설을 취하는지에 따라 태아의 보호의 정도가 차이가 발생한다. 대체로 해제조건설이 태아를 많이 보호하고 정지조건설이 적게 보호한다고 본다.

<전부노출설-개별적 보호주의-정지조건설이 맞다는 견해>- 현재 다수설(인 듯)

그렇지만 양 학설은 실제에 있어서는 큰 차이가 없는데,

1. 해제조건설을 따라 문제가 발생한 시기(예를 들어, 상속이 발생했다거나, 어떤 사람이 태아를 다치게 만들었다거나 태아의 아버지를 죽였다거나한 때)에 권리능력이 이미 있다고 한다면, 이를 행사하기 위해서는 법정대리인이 필요한데, 우리 민법에는 태아를 위한 법정대리인 제도는 없다.

2. 설사 법정대리인이 있다고 치더라도(엄마), 아직 권리관계가 확정된 것이 아니기 때문에 민법 제118조에 따라서 권리를 보전하는 정도의 행위밖에 하지 못하는데 이것은 거의 아무것도 못하는 정도이기 때문에 이를 인정한다고 해서 특별히 좋은 것이 없다.

3. 태아가 권리능력이 있다고 하더라도 이를 위한 어떤 제도가 마련되지 못했다.

4. 또한 쌍둥이와 같은 경우에 해제조건설을 따르면 법률문제가 복잡해진다.

이러한 점을 들어서 실제로 해제조건설을 따르는 것이 그다지 유익하지 못하다고 한다.

<전부노출설-개별적 보호주의-해제조건설이 맞다는 견해>- 과거 다수설(인 듯)

1. 정지조건설은 태아의 보호에 미흡하며, 실제로는 사산율(죽어서 태어난 경우)이 낮다는 점을 고려하지 않았다.

2. 법정대리인은 어머니가 있으므로 이를 유추적용하면 된다.

3. 독일 민법에서는 태아를 위한 재산관리인을 둘 수 있게 하고 있는데, 입법론상 바람직하며 이러한 제도를 만들면 해제조건설을 따르는 것이 낫다.

4. 나아가 개별적 보호주의가 너무 좁게 태아의 권리능력을 인정하고 있기 때문에 사인증여(내가 죽으면 누구에게 얼마를 준다고 계약을 맺는 것)나 인지청구권(예를 들어, 미혼모에게서 태어난 자식이 누가 내 아버지라고 지명해서 가족관계등록부에 자식으로 적을 수 있는 것) 등에서 태아의 권리능력을 긍정하도록 유추해석 해야 한다. 그래야 태아가 인지청구를 통해 아버지가 죽었을 때도 상속받을 수 있게 되고, 더 잘 보호된다.

5. 정지조건설에 따르면 상속 시에 태아는 우선 상속인이 아니게 되고, 나중에 태어나면 상속분을 못받게 되어 자기 것을 다른 사람들에게 청구해야 하는데, 이 경우 태아가 불리하게 된다(상속회복청구권이라는 민법 제도가 있는데, 이게 좀 문제가 있는 제도라 그렇다.). 따라서 해제조건설을 따르면 대리인이 태아의 상속분을 보전할 수 있게 되고, 출생시까지 상속분을 확정하는 것을 미루는 등의 조치를 취할 수 있으므로 태아에게 유리하다.

6. 요즘 의학기술이 발달해서 쌍둥이인지, 임신 여부 등을 쉽게 알 수 있으므로 법률관계가 그렇게 복잡해지지 않는다.

이러한 점을 들어서 해제조건설이 타당하다고 주장한다.

<내 썰(김천수, 「태아의 법적지위」, 비교사법 제10권 제2호, 2003. 참고)

태아도 생명과 신체 등의 중요한 부분에서는 사람으로 봐야 한다는 견해-개별적 보호주의는 이러한 부분을 예시하는 것으로 보고 유추하여 넓게 해석>

실제에 있어서는 정지조건설이나 해제조건설이나 큰 차이가 없다. 그래도 입법론으로 본다면 해제조건설이 좀 더 타당하고 의학기술이나 현실을 고려하면 훨씬 타당한 이론이다. 그렇지만 제도가 아직 없기도 하고, 실제 태아가 유리한 부분이 아주 많지는 않다. 현실적으로 민법을 해석할 때는 정지조건설이 타당하다.

1. 그런데 특히 문제가 되는 경우는 태아가 어머니 뱃속에서 죽었을 때, 즉 사산했을 때이다. 예를 들어, 어떤 사람이 임산부를 때려서 태아가 죽은 경우, 위의 어떤 학설을 따르더라도 태아나 임산부가 손해배상을 청구할 수 없다. 그런데 태아가 안 죽고 태어나면, 예를 들어 기형아로 태어나면 손해배상을 청구할 수 있게 된다. 이것은 너무 불합리하다.(예전에 그것이 알고싶다에서도 이러한 문제를 지적한 적이 있다.)

2. 따라서 태아가 죽어도 태아의 생명권을 침해했다고 봐야 하기 때문에 불법행위에 대한 손해배상청구권이 발생한다고 봐야 하는데, 위의 학설들은 태아가 죽어서 태어나기 때문에 상속이 일어날 수 없다고 보지만, 태아도 권리능력이 있기 때문에 죽으면서 부모에게 손해배상청구권이 상속된다고 봐야 한다.

3. 헌법의 해석에 따라 생명권을 가장 중요한 인간의 기본권으로 보고 있고, 태아도 생명권의 주체라고 보고 있음에도, 헌법의 하위법인 민법이 이를 인정하지 않는 것은 문제이다. 따라서 태아도 생명과 신체를 침해당하는 한도에서 권리능력이 있다고 봐야 한다.

4. 또한 전부노출설을 출발점으로 삼는 위의 모든 학설들은 태아가 출산 시에 사고로 죽는 경우에도 손해배상을 청구할 수 없게 되는데, 형법에서는 태아의 몸이 일부만 자궁에서 나와도 사람으로 보기 때문에 그 태아를 죽이면 살인죄에 해당함에도, 민법에서는 아직 사람이 아니기 때문에 역시 아무런 손해배상을 청구할 수 없게 된다. 이런 모순을 해결하기 위해서는 사람에 대한 해석도 형법처럼 일부노출설 등으로 일치시키는 것이 타당하다.

5. 민법에서 태아를 보호하는 것은 거래의 안전이나 법률관계의 명확한 확정을 위한 것이라기보다, 우선적으로 태아의 생명권을 인정하는 것에서 출발한다고 해석해야 한다. 따라서 이러한 한도에서 여러 법률관계가 문제될 때 태아를 보호하는 것이 타당하다고 인정될 때는 이를 확대해서 보호할 수 있도록 해석하는 것이 낫다. 앞으로의 입법도 이러한 방향으로 진행되어야 한다.

내 생각에 위의 3가지 견해 중에 너가 좋아하는 것을 선택하면 될 것 같다. 논리적으로는 젤 위의 학설이 타당하고, 현실적으로는 가운데 학설이 낫고, 통합적이고 종합적인 안목으로 본다면 세 번째 학설이 타당하다고 본다. 너의 선택임.